截止目前，為正確審理虛開增值稅專用發(fā)票罪案件，最高院發(fā)布了三份答復(fù)（2001年2份、2015年）、一份座談會(huì)紀(jì)要（2004年）和一典型案例（2018年張某強(qiáng)案），但尚未發(fā)布司法解釋?；诖?，實(shí)務(wù)紛爭猶存，同案不同判現(xiàn)象猶在。但以下虛開情形不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪基本能達(dá)成共識(shí)。

一、虛開稅款不到拾萬不構(gòu)罪

（一） 常見實(shí)務(wù)案例

為了低成本套現(xiàn)或者為了少交個(gè)稅等目的，虛開專票但虛開的稅款數(shù)額不到拾萬元的，不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

（二）依據(jù)

2022年5月15日《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第五十六條：　〔虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票案（刑法第二百零五條）〕虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，虛開的稅款數(shù)額在十萬元以上或者造成國家稅款損失數(shù)額在五萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。

二、對(duì)開環(huán)開不構(gòu)罪

（一） 常見實(shí)務(wù)案例

公司為虛增營業(yè)額、擴(kuò)大銷售收入、制造虛假繁榮，與其他公司相互對(duì)開、環(huán)開增值稅專用發(fā)票。

（二）依據(jù)

最高院答復(fù)1：[2001]刑他字第36號(hào)最高人民法院答復(fù)湖北省高級(jí)人民法院請(qǐng)示的湖北汽車商場虛開增值稅專用發(fā)票一案。經(jīng)向全國人大常委會(huì)法工委和國家稅務(wù)總局等有關(guān)部門征求意見，并召集部分刑法專家進(jìn)行論證，最高人民法院審判委員會(huì)討論形成一致意見，主觀上不具有偷騙稅款的目的、客觀上亦未實(shí)際造成國家稅收損失的虛開行為，不構(gòu)成犯罪。

最高院座談會(huì)紀(jì)要：2004年最高人民法院在蘇州市召開會(huì)議形成的《經(jīng)濟(jì)犯罪案件審判工作座談會(huì)紀(jì)要》，對(duì)于“虛開增值稅專用發(fā)票”認(rèn)定達(dá)成共識(shí)：主觀上不以偷騙稅為目的，客觀上也不會(huì)造成國家稅款損失，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。其中明確提到，對(duì)于實(shí)踐中為虛增營業(yè)額、擴(kuò)大銷售收入或者制造虛假繁榮，相互對(duì)開或環(huán)開增值稅專用發(fā)票的行為，一般不宜認(rèn)定為虛開增值稅專用發(fā)票犯罪。

三、虛增銷售業(yè)績不構(gòu)罪

（一）常見實(shí)務(wù)案例

公司為了融資等需要，虛開銷項(xiàng)發(fā)票虛增銷售業(yè)績，同時(shí)虛受相應(yīng)進(jìn)項(xiàng)發(fā)票，但并未造成國家稅款損失?；蛘咄ㄟ^對(duì)開、環(huán)開方式，未造成國家稅款損失

（二）依據(jù)

最高院座談會(huì)紀(jì)要：2004年最高人民法院在蘇州市召開會(huì)議形成的《經(jīng)濟(jì)犯罪案件審判工作座談會(huì)紀(jì)要》：主觀上不以偷騙稅為目的，客觀上也不會(huì)造成國家稅款損失，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。其中明確提到，對(duì)于實(shí)踐中在貨物銷售過程中，一般納稅人為夸大銷售業(yè)績，虛增貨物的銷售環(huán)節(jié)，虛開進(jìn)項(xiàng)增值稅專用發(fā)票和銷項(xiàng)增值稅專用發(fā)票，但依法繳納增值稅并未造成國家稅款損失的行為，一般不宜認(rèn)定為虛開增值稅專用發(fā)票犯罪。

四、虛增資產(chǎn)不構(gòu)罪

（一） 常見實(shí)務(wù)案例

公司為夸大企業(yè)經(jīng)濟(jì)實(shí)力，通過虛開進(jìn)項(xiàng)增值稅專用發(fā)票虛增企業(yè)的資產(chǎn)（固定資產(chǎn)等），但并未利用增值稅專用發(fā)票抵扣稅款，國家稅款亦未受到損失。

（二）依據(jù)

1、最高院答復(fù)2：2001年最高人民法院答復(fù)福建省高級(jí)人民法院請(qǐng)示的泉州市松苑錦滌實(shí)業(yè)有限公司等虛開增值稅專用發(fā)票一案中，最高院認(rèn)為，公司雖有虛開增值稅專用發(fā)票的行為，但不是以抵扣稅款為目的，而是為了提高購進(jìn)設(shè)備價(jià)值，顯示公司實(shí)力，以達(dá)到在與他人合作談判中處于有利地位的目的。根據(jù)國家稅法的規(guī)定，注明為固定資產(chǎn)的增值稅專用發(fā)票不能抵扣稅款，且公司也沒有使用抵扣聯(lián)，國家稅款不會(huì)因其行為而受損失，公司的行為不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此不構(gòu)成犯罪。

2、最高院座談會(huì)紀(jì)要：2004年最高人民法院在蘇州市召開會(huì)議形成的《經(jīng)濟(jì)犯罪案件審判工作座談會(huì)紀(jì)要》：主觀上不以偷騙稅為目的，客觀上也不會(huì)造成國家稅款損失，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。其中明確提到，對(duì)于實(shí)踐中為夸大企業(yè)經(jīng)濟(jì)實(shí)力，通過虛開進(jìn)項(xiàng)增值稅專用發(fā)票虛增企業(yè)的固定資產(chǎn)，但并未利用增值稅專用發(fā)票抵扣稅款，國家稅款亦未受到損失的行為，一般不宜認(rèn)定為虛開增值稅專用發(fā)票犯罪。

五、如實(shí)代開不構(gòu)罪

（一）常見實(shí)務(wù)案例

銷售方無法自行開具增值稅專用發(fā)票，故借用他人公司如實(shí)開具發(fā)票給購買方，銷售方不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

（二） 依據(jù)

1、最高院指導(dǎo)案例：2018年12月4日最高人民法院發(fā)布的第二批人民法院充分發(fā)揮審判職能作用保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例，中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法刑核51732773號(hào)刑事裁定書，張某強(qiáng)虛開增值稅專用發(fā)票案：張某強(qiáng)以公司名義對(duì)外簽訂銷售合同，由公司收取貨款、開具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

2、最高院答復(fù)3：2015年6月11日《最高人民法院研究室〈關(guān)于如何認(rèn)定以“掛靠”有關(guān)公司名義實(shí)施經(jīng)營活動(dòng)并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)〉征求意見的復(fù)函》（法研【2015】58號(hào)）：

行為人利用他人的名義從事經(jīng)營活動(dòng)，并以他人名義開具增值稅專用發(fā)票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關(guān)系，但如行為人進(jìn)行了實(shí)際的經(jīng)營活動(dòng)，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認(rèn)定為刑法第二百零五條條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”；符合逃稅罪等其他犯罪構(gòu)成條件的，可以其他犯罪論處。

六、掛靠開票不構(gòu)罪

（一）常見實(shí)務(wù)案例

李四掛靠公司（或網(wǎng)絡(luò)貨運(yùn)平臺(tái)）從事貨車運(yùn)輸，以公司名義對(duì)外簽訂運(yùn)輸合同，由公司收取運(yùn)費(fèi)、開具增值稅專用發(fā)票。

李四以掛靠形式向受票方實(shí)際提供貨車運(yùn)輸，公司向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。

（二） 依據(jù)

1、稅局文件：《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人對(duì)外開具增值稅專用發(fā)票有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2014年第39號(hào)）規(guī)定：掛靠方以掛靠形式向受票方實(shí)際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于虛開。

2、最高院答復(fù)3：《最高人民法院研究室〈關(guān)于如何認(rèn)定以“掛靠”有關(guān)公司名義實(shí)施經(jīng)營活動(dòng)并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)〉征求意見的復(fù)函》（法研【2015】58號(hào)）：掛靠方以掛靠形式向受票方實(shí)際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”。

七、不知情（如公司掛名）不構(gòu)罪

（一） 常見實(shí)務(wù)案例

張三掛名公司的法定代表人，未參與公司經(jīng)營管理，對(duì)公司虛開增值稅專用發(fā)票的行為不知情，則張三不是公司虛開增值稅專用發(fā)票犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，其不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

（二） 依據(jù)

2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2001〕8號(hào)）：單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的認(rèn)定：直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人。其他直接責(zé)任人員，是在單位犯罪在中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當(dāng)注意的是，在單位犯罪中，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。