內(nèi)蒙古高院一審認為：

關于管理費問題。雖江西某建公司以內(nèi)蒙古分公司名義與劉某洋簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議書》第五條第二款約定，江西某建公司按工程結(jié)算總造價的3%收取管理費，但根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條關于“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”規(guī)定，江西某建公司非法將案涉工程轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的劉某洋、安某、羅某科施工，而致《內(nèi)部承包協(xié)議書》無效，故該2488515元（82950493元×3%）管理費不應從工程造價中扣除。

最高法院二審認為：

關于劉某洋、安某、羅某科應否按照《內(nèi)部承包協(xié)議書》向江西某建公司支付3%管理費問題

案涉《內(nèi)部承包協(xié)議書》第五條第二款約定，江西某建公司按工程結(jié)算總造價的3%收取管理費。因《內(nèi)部承包協(xié)議書》無效，江西某建公司亦未舉證其在施工過程中履行過管理義務，其主張從應付工程款中扣除2488515元（82950493元×3%）管理費，依據(jù)并不充分。雖然江西某建公司因案涉項目的材料商等起訴，代劉某洋、安某、羅某科墊付了款項，其已經(jīng)通過訴訟向劉某洋、安某、羅某科予以追償，代墊費用與施工中履行管理義務并不相同。江西某建公司另主張其內(nèi)蒙古分公司派駐項目經(jīng)理及其他管理人員在現(xiàn)場進行管理，但是未提交充分證據(jù)證明，且其在訴訟中陳述過“未參與項目施工”的意見。故原判決未在應付工程款中扣除管理費，并無不當。

劉某洋、安某、羅某科起訴計算的工程款數(shù)額中雖然扣除了管理費，但是其起訴時依據(jù)第一次審理時提交的《工程造價概（預）算書》計算工程造價，該《工程造價概（預）算書》未做為認定案件事實的證據(jù)，法院委托鑒定機構(gòu)對案涉工程造價予以鑒定，劉某洋、安某、羅某科在訴訟中表明不同意扣除管理費的意見，原判決根據(jù)查明事實和相關法律規(guī)定予以認定，并無不當。

案件索引（2020）最高法民終1181號

相關鏈接案例

建設工程施工合同被認定為無效，

約定“管理費”的處理

(最高人民法院第二巡回法庭

2020年第7次法官會議紀要)

簡要案情

A將案涉工程以公開招標形式發(fā)包給承包人B（建筑公司），后B將案涉工程以內(nèi)部承包名義非法轉(zhuǎn)包給自然人C，約定工程結(jié)算價以A與B之間最終確定的工程結(jié)算總價為準，C按工程結(jié)算總價15%標準向B上交綜合管理費。案涉工程已工收合并交付使用，A已向B支付全部工程款。

現(xiàn)C以B為被告向人民法院提起訴訟，請求B支付全工款，B抗辯稱，其與C之間的合同屬無效，但有關工程價款約定仍應參照適用，故應扣除工程結(jié)算價15%的綜合管理費。

問題：建設工程施工合同被認定為無效，合同中約定的“管理費”如何處理？

甲說：參照合同約定說

建設工程經(jīng)竣工驗收合格時，盡管建設工程施工合同無數(shù)工程價款仍應參照合同約定支付，“管理費”屬于建設工程價款的組成部分，故應參照約定處理。轉(zhuǎn)包方、違法分包方、被掛靠方(以下統(tǒng)稱轉(zhuǎn)包方)向轉(zhuǎn)承包人、掛靠人(以下統(tǒng)稱施工方)主張“管理費”的，應予支持；轉(zhuǎn)承包方要求返還“管理費”的，不予支持。

乙說：無效返還說

題述情形下合同約定的“管理費”屬于非法所得，合同中相關條款無效，應參照合同無效的處理方式。轉(zhuǎn)包方主張應從支付的工程價款中扣除“管理費”的，不予支持；施工方主張返還“管理費”或者工程價款不扣除“管理費”的，應予以支持。

丙說：實際參與管理說

題述情形下合同約定的“管理費”有的為建設工程價款的組成部分，有的為轉(zhuǎn)包方的轉(zhuǎn)包牟利。對于前者，在查明轉(zhuǎn)包方實際參與了施工管理服務的情況下，可參照合同約定處理；對于后者，因轉(zhuǎn)包方并未進行管理亦無實際付出，故不存在對其投入折價返還的問題。在分配合同無效的后果時，應遵循誠信原則，不使不誠信的當事人因合同無效而獲利。

法官會議紀要：建設工程施工合同因非法轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定的由轉(zhuǎn)包方收取“管理費”的處理，應結(jié)合個案情形根據(jù)合同目的等具體判斷。

如該“管理費”屬于工程價款的組成部分，而轉(zhuǎn)包方也實際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理。

對于轉(zhuǎn)包方純粹通過轉(zhuǎn)包牟利，未實際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，合同無效后主張“管理費”的，應不予支持。

合同當事人以作為合同價款的“管理費”應予收繳為由主張調(diào)整工程價款的，不予支持。

基于合同的相對性，非合同當事人不能以轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包方之間有關“管理費”的約定主張調(diào)整應支付的工程款。

來源：《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要》人民法院出版社2021年4月出版

此前的司法解釋，關于掛靠合同中的約定的“管理費”，是要查處或收繳的。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。因而，掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議無效，協(xié)議中約定的管理費條款亦無效。“

案例1：（2014）民申字第365號

最高人民法院認為：豫南公司通過返利25%的方式從工程款中收取高額費用，以及工程層層轉(zhuǎn)包，將預算的工程價款扣留，極易導致實際施工單位不執(zhí)行工程建設強制性標準等行為，造成工程質(zhì)量隱患，從而難以保證工程安全，還會為腐敗等不正之風和違法違紀行為的產(chǎn)生提供條件。對此，河南省高院發(fā)出《司法建議書》，建議河南省交通運輸廳加大執(zhí)法監(jiān)督和處罰力度，消除因工程款被層層截留所導致的工程質(zhì)量隱患。故本案中涉及的豫南高速公司收取返利的違法問題應由相關部門依法處理。

案例2：（2018）最高法民申5206號

最高人民法院認為：孫琪與華辰公司補簽合同中的管理費約定是通過合同形式為不參與工程實際管理及施工的華辰公司謀取不正當利益，是國家嚴令禁止的非法行為，原審法院根據(jù)《建設工程司法解釋》第四條及《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定沒收該非法所得，符合法律規(guī)定。

來源：煙雨法萌

相關案例：（2019）最高法民申763號

本院經(jīng)審查認為,貴州四建公司的再審申請事由及理由均不能成立。

二審法院依法查明案涉工程為冉志敏借用貴州四建公司資質(zhì)承接工程后全部轉(zhuǎn)包給李伯渠、劉太貴，且貴州四建公司在(2015)遵市法民商終字第180號案件中也稱“涉案工程系冉志敏借用上訴人資質(zhì)掛靠承建”，故《目標責任書一》是借用資質(zhì)承接案涉工程而簽訂的協(xié)議，《目標責任書二》是案涉工程非法轉(zhuǎn)包協(xié)議，二審法院據(jù)此認定上述兩份協(xié)議無效，并無不當。

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，工程款可參照合同的約定計算，但并不代表相關條款獨立有效。故二審法院認為冉志敏與貴州四建公司之間的管理費約定，以及冉志敏與李伯渠、劉太貴之間的轉(zhuǎn)包費的約定均為無效條款，亦不存在適用法律不當?shù)那樾巍?/p>

一、二審中貴州四建公司或冉志敏并未舉證證明其對涉案工程實際提供了管理服務，且二審法院另查明在(2017)黔03民終4669號民事判決書中貴州四建公司明確稱“被上訴人四建公司以內(nèi)部承包的方式將工程款轉(zhuǎn)包給冉志敏以后其完全退出該工程的管理，并收取管理費”，故二審法院認定其未對涉案工程進行管理，無權(quán)收取管理費，不缺乏證據(jù)證明。

貴州四建公司及冉志敏支付的工程款在扣除管理費后并未超出劉太貴、李伯渠應得之工程價款。故二審法院對貴州四建公司提出李伯渠、劉太貴應返還其超付工程款的主張不予支持，不缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)。