按目前國(guó)內(nèi)政策，境內(nèi)個(gè)人境外投資收入，能在合理期限內(nèi)暫時(shí)留存境外，但是不能無(wú)限期留存境外，應(yīng)在合理時(shí)間內(nèi)及時(shí)調(diào)回境內(nèi)。

合理時(shí)間究竟是多久，沒有明確規(guī)定，但參考之前國(guó)家外匯管理局的政策及目前政策口徑，筆者理解，境內(nèi)個(gè)人在獲得利潤(rùn)、紅利及股權(quán)轉(zhuǎn)讓等境外收入之日起180日內(nèi)，甚至不超過(guò)1年的時(shí)間，都可以理解為是在合理期限內(nèi)。否則，則存在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。

Part 1

為討論境內(nèi)個(gè)人境外投資收入調(diào)回問(wèn)題，我們首先需要回顧一下境內(nèi)個(gè)人境外投資渠道。

商務(wù)部

2014年9月6日，商務(wù)部發(fā)布《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2014年第3號(hào)）（“商務(wù)部3號(hào)令”），其中，第2條規(guī)定：“境外投資，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)及其他權(quán)益的行為。”

顯然，商務(wù)部3號(hào)令適用于境內(nèi)企業(yè)境外投資。商務(wù)部3號(hào)令沒有明確規(guī)定其是否適用于境內(nèi)個(gè)人境外投資，但是在實(shí)踐中，商務(wù)主管部門不對(duì)境內(nèi)個(gè)人進(jìn)行境外投資登記備案，實(shí)際上也就變向說(shuō)明了3號(hào)文不適用于境內(nèi)個(gè)人境外投資。

國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)

2017年12月26日，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)發(fā)布《企業(yè)境外投資管理辦法》（中華人民共和國(guó)國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)令第11號(hào)）（2018年3月1日生效）（“發(fā)改委11號(hào)令”），其中，第2條規(guī)定：“ 境外投資，是指中華人民共和國(guó)境內(nèi)企業(yè)直接或通過(guò)其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的投資活動(dòng)。”

另外，根據(jù)發(fā)改委11號(hào)令第63條及參考《境外投資核準(zhǔn)備案常見問(wèn)題解答》（2021年），境內(nèi)自然人直接對(duì)境外開展投資不適用發(fā)改委11號(hào)令，境內(nèi)自然人通過(guò)其控制的境外企業(yè)或香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)企業(yè)對(duì)境外開展投資的，參考11號(hào)令執(zhí)行。11號(hào)令中所稱“境內(nèi)自然人”是指擁有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的境內(nèi)自然人。

顯然，發(fā)改委11號(hào)令明確規(guī)定其不適用于境內(nèi)自然人直接進(jìn)行境外投資的情形。

國(guó)家外匯管理局

2014年7月4日，國(guó)家外匯管理局發(fā)布《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā) 【2014】37號(hào)）（“國(guó)家外匯管理局37號(hào)文”）第2條規(guī)定，“境內(nèi)居民個(gè)人設(shè)立的特殊目的公司登記及相關(guān)外匯管理，按本通知執(zhí)行。”

國(guó)家外匯管理局37號(hào)文下“境內(nèi)居民個(gè)人是指，持有中國(guó)境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國(guó)公民，以及雖無(wú)中國(guó)境內(nèi)合法身份證件，但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國(guó)境內(nèi)習(xí)慣性居住的境外個(gè)人。”

因此，通過(guò)國(guó)家外匯管理局37號(hào)文在境外設(shè)立“特殊目的公司”，成為目前境內(nèi)個(gè)人向境外投資的主要渠道。37號(hào)文下 “特殊目的公司”， “是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。”

如下圖所示，就是常見境內(nèi)個(gè)人通過(guò)37號(hào)文，進(jìn)行境外投資，在境外設(shè)立“特殊目的公司”所采用的的VIE（Variable interest entities) (可變利益實(shí)體）架構(gòu)。

圖片引自環(huán)球律師事務(wù)所《VIE結(jié)構(gòu)相關(guān)法律問(wèn)題研究（第二版）》（劉成偉律師，王武律師等著）。

Part 2

接下來(lái)分析37號(hào)文下，境內(nèi)個(gè)人境外投資外匯登記備案的規(guī)定以及違規(guī)登記的法律風(fēng)險(xiǎn)。境內(nèi)個(gè)人境外投資外匯登記備案，不僅限于設(shè)立特殊目的公司登記及相關(guān)外匯備案，也包括特殊目的公司相關(guān)的變更及注銷登記。

境外投資登記

根據(jù)2006年12月25日，中國(guó)人民銀行發(fā)布《個(gè)人外匯管理辦法》（中國(guó)人民銀行令【2006】第3號(hào)）第16條規(guī)定，“ 境內(nèi)個(gè)人對(duì)外直接投資符合有關(guān)規(guī)定的，經(jīng)外匯局核準(zhǔn)可以購(gòu)匯或以自有外匯匯出，并應(yīng)當(dāng)辦理境外投資外匯登記。”即通過(guò)37號(hào)文進(jìn)行境外投資的境內(nèi)個(gè)人，投資設(shè)立境外特殊目的公司時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行境外投資外匯登記。

變更登記

國(guó)家外匯管理局37號(hào)文第5條規(guī)定，“ 已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人股東、名稱、經(jīng)營(yíng)期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更后，應(yīng)及時(shí)到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。境內(nèi)居民境外投資外匯變更登記完成后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)（含利潤(rùn)、紅利匯回）。”

注銷登記

國(guó)家外匯管理局37號(hào)文第9條規(guī)定，“ 因轉(zhuǎn)股、破產(chǎn)、解散、清算、經(jīng)營(yíng)期滿、身份變更等原因造成境內(nèi)居民不再持有已登記的特殊目的公司權(quán)益的，或者不再屬于需要辦理特殊目的公司登記的，應(yīng)提交相關(guān)真實(shí)性證明材料及時(shí)到外匯局辦理變更或注銷登記手續(xù)。”

違規(guī)登記的法律后果

對(duì)于違反外匯管理登記的個(gè)人，國(guó)家外匯管理機(jī)關(guān)除責(zé)令改正，給予警告外，還可以對(duì)個(gè)人處以5萬(wàn)元以下的罰款，對(duì)逃匯行為，除處逃匯金額30%以下或情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，處30%以上等值以下的罰款外，構(gòu)成犯罪的，將依法追究刑事責(zé)任。具體規(guī)定如下：

國(guó)家外匯管理局37號(hào)文第15條規(guī)定，“ 境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，外匯局根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（五）項(xiàng)進(jìn)行處罰。”即：違反外匯登記管理規(guī)定的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，給予警告，對(duì)個(gè)人可以處5萬(wàn)元以下的罰款。

在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，若發(fā)生資金流出，外匯局根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰，即：“有違反規(guī)定將境內(nèi)外匯轉(zhuǎn)移境外，或者以欺騙手段將境內(nèi)資本轉(zhuǎn)移境外等逃匯行為的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

例如，2019年2月21日，國(guó)家外匯管理局北京外匯管理部作出京匯罰【2019】7號(hào)行政處罰決定書，以“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記”為由對(duì)俞*做出“責(zé)令改正，給予警告，并處5萬(wàn)元人民幣罰款”的處罰決定。

Part 3

調(diào)回境內(nèi)還是留存境外？

近年來(lái)，通過(guò)37號(hào)文進(jìn)行境外投資的境內(nèi)個(gè)人，其參與的境外投資企業(yè)有些已經(jīng)成功上市，創(chuàng)始人逐漸轉(zhuǎn)讓部分或全部境外上市公司股份?；诟鞣N因素包括稅收方面的考量，對(duì)于境外股份轉(zhuǎn)讓后的收入，創(chuàng)始人面臨是否將收入調(diào)回境內(nèi)還是留存境外，及何時(shí)調(diào)回的問(wèn)題。

2008年8月5日，國(guó)務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第532號(hào)）（“國(guó)務(wù)院532號(hào)令”）第9條規(guī)定，“境內(nèi)機(jī)構(gòu)、境內(nèi)個(gè)人的外匯收入可以調(diào)回境內(nèi)或者存放境外；調(diào)回境內(nèi)或者存放境外的條件、期限等，由國(guó)務(wù)院外匯管理部門根據(jù)國(guó)際收支狀況和外匯管理的需要作出規(guī)定。”

國(guó)家外匯管理局 《資本項(xiàng)目外匯業(yè)務(wù)指引》（2020年版）明確：“境內(nèi)個(gè)人從特殊目的公司分配的利潤(rùn)、從特殊目的公司減資、向境外機(jī)構(gòu)或個(gè)人出讓股份、從特殊目的公司清算等獲得的收入，應(yīng)在合理時(shí)間內(nèi)及時(shí)調(diào)回境內(nèi)。特殊目的公司或其控制的境外企業(yè)從境內(nèi)被投資企業(yè)獲得的利潤(rùn)、減資、 清算收益，從境內(nèi)、外其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人獲得的股權(quán)出讓等收入（包括境外上市企 業(yè)私有化以后獲得的相關(guān)收益），其屬于境內(nèi)個(gè)人的部分，應(yīng)在合理時(shí)間內(nèi)及時(shí)調(diào)回境內(nèi)。”

2005年10月21日，國(guó)家外匯管理局發(fā)布《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)【2005】75號(hào)）（“國(guó)家外匯管理局75號(hào)文”）（備注：已失效），其中第6條規(guī)定“境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)、紅利及資本變動(dòng)外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)”。

從以上規(guī)定可以看出，境內(nèi)個(gè)人境外投資獲得的收入，國(guó)家根據(jù)國(guó)際收支狀況和外匯管理的需要適時(shí)作出調(diào)整，于是就曾有2005年180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)，以及2008年就境內(nèi)個(gè)人外匯收入可以調(diào)回境內(nèi)或者存放境外的規(guī)定。

但是，就目前政策來(lái)看，國(guó)家外匯管理局對(duì)于境內(nèi)個(gè)人境外收入外匯調(diào)回問(wèn)題，采取了介于2005和2008年政策中間的措施，既沒有規(guī)定明確的強(qiáng)制性調(diào)回期限，也沒有完全放任境內(nèi)個(gè)人將境外收入無(wú)限期留存境外的可能，而是采取“應(yīng)在合理時(shí)間內(nèi)及時(shí)調(diào)回境內(nèi)”的政策。

筆者理解，雖然國(guó)家外匯管理局規(guī)定”在合理時(shí)間內(nèi)及時(shí)調(diào)回”，存在一定彈性的時(shí)間安排，但是通過(guò)”應(yīng)當(dāng)”的表述，不難看出國(guó)家外匯管理局對(duì)于境內(nèi)個(gè)人取得境外利潤(rùn)、紅利及轉(zhuǎn)讓股份等收入密切關(guān)注和趨于嚴(yán)格監(jiān)管的態(tài)度。因此，境內(nèi)居民個(gè)人境外投資收入，不是“是否”應(yīng)當(dāng)調(diào)回境內(nèi)的問(wèn)題，而是“何時(shí)”調(diào)回境內(nèi)的問(wèn)題。對(duì)于具體時(shí)間，不妨參考國(guó)家外匯管理局75號(hào)文180天的規(guī)定。雖然75號(hào)文已經(jīng)失效，就時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)而言不乏參考價(jià)值。

Part 4

境內(nèi)個(gè)人境外投資新風(fēng)向？

2022年2月18日，上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨港新片區(qū)條例》（上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告【十五屆】第104號(hào)）（2022年3月1日起施行）（“104號(hào)公告“）。

104號(hào)公告提出，要將臨港新片區(qū)對(duì)標(biāo)國(guó)際上競(jìng)爭(zhēng)力最強(qiáng)的自由貿(mào)易園區(qū)和自由貿(mào)易港，實(shí)現(xiàn)臨港新片區(qū)與境外投資自由、貿(mào)易自由、資金自由、運(yùn)輸自由、人員從業(yè)自由和信息快捷聯(lián)通。根據(jù)國(guó)家規(guī)定，臨港新片區(qū)參照經(jīng)濟(jì)特區(qū)管理。

為實(shí)施資金自由便利，104號(hào)公告第22條規(guī)定，“根據(jù)國(guó)家金融監(jiān)管部門授權(quán)，探索放開臨港新片區(qū)境內(nèi)個(gè)人開展境外投資。”

筆者第一時(shí)間向臨港新片區(qū)管委會(huì)及國(guó)家外匯管理局上海市分局了解104號(hào)公告關(guān)于境內(nèi)個(gè)人開展境外投資政策及外匯管理規(guī)定，相關(guān)部門人員均表示，該政策剛剛出臺(tái)，無(wú)疑就個(gè)人開展境外投資事宜釋放出積極信號(hào)，但是目前尚未有具體規(guī)定出臺(tái)，政策“落地”需要時(shí)間。

早在2013年12月2日，中國(guó)人民銀行發(fā)布《關(guān)于金融支持中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的意見》（銀發(fā)【2013】11號(hào)）就提出“便利個(gè)人跨境投資。在區(qū)內(nèi)就業(yè)并符合條件的個(gè)人可按規(guī)定開展包括證券投資在內(nèi)的各類境外投資。個(gè)人在區(qū)內(nèi)獲得的合法所得可在完稅后向外支付。”該意見發(fā)布之初引起廣泛關(guān)注，但后續(xù)落實(shí)不如預(yù)期。

時(shí)隔將近十年之后，臨港新片區(qū)也提出“探索放開臨港新片區(qū)境內(nèi)個(gè)人開展境外投資”，臨港新片區(qū)能否借力區(qū)內(nèi)政策優(yōu)勢(shì)，探索出境內(nèi)個(gè)人境外投資新途徑，讓我們拭目以待。

結(jié)束語(yǔ)

對(duì)于境內(nèi)個(gè)人境外投資，雖然政府部門近期在臨港新片區(qū)提出探索新政，但具體細(xì)則“落地”尚需時(shí)日。根據(jù)目前政策規(guī)定，37號(hào)文無(wú)疑仍是境內(nèi)個(gè)人境外投資的主要渠道。境內(nèi)個(gè)人從特殊目的公司分配的利潤(rùn)、從特殊目的公司減資、向境外機(jī)構(gòu)或個(gè)人出讓股份、從特殊目的公司清算等獲得的收入，基于各種因素包括稅收方面的考量，境內(nèi)個(gè)人面臨境外投資收入是調(diào)回境內(nèi)還是留存境外的抉擇困境。雖然目前政策沒有沿用國(guó)家外匯管理局75號(hào)文180天的強(qiáng)制性規(guī)定，但是，國(guó)家外匯管理局2020年指引仍提出“應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)及調(diào)回”的要求。因此，境內(nèi)個(gè)人應(yīng)適當(dāng)把握境外投資收入調(diào)回境內(nèi)的期限，以避免合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。