以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)土地使用權(quán)已經(jīng)數(shù)見不鮮，但國稅函(2000)687號、國稅函[2009]387號、國稅函[2011]415號，都強(qiáng)調(diào)對股權(quán)形式表現(xiàn)的資產(chǎn)主要是土地使用權(quán)、地上建筑物及附著物，利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式讓渡土地使用權(quán)，實質(zhì)定義為房地產(chǎn)交易行為，應(yīng)征收土地增值稅。各地稅務(wù)機(jī)關(guān)對于利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是否應(yīng)當(dāng)“穿透”被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而征收土地增值稅，執(zhí)行口徑并不一致。

然而，2020年6月27日發(fā)布的《626蘇州翡翠國際社區(qū)置業(yè)有限公司與國家稅務(wù)總局蘇州工業(yè)園區(qū)稅務(wù)局、蘇州工業(yè)園區(qū)管理委員會再審行政裁定書》，二審裁定結(jié)果仍是判定翡翠公司（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）將其持有的星隆公司20%股權(quán)轉(zhuǎn)讓并獲得股權(quán)溢價款的行為，屬于轉(zhuǎn)讓股權(quán)給以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的名義進(jìn)行了國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)交土地增值稅。

（小必從法院判決結(jié)果總結(jié)，之所以一審二審認(rèn)為翡翠公司的行為實質(zhì)上構(gòu)成國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，主要是以下幾個方面的原因：1、從“股權(quán)溢價款”的計算來看，翡翠公司獲得的“股權(quán)溢價款”是根據(jù)涉案地塊的土地面積和容積率等進(jìn)行計算；2、翡翠公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)之前，星隆公司實際上并未經(jīng)營；3、翡翠公司雖未辦理涉案地塊的國有土地使用證，但其實際占有并處分了該土地使用權(quán)，并取得了經(jīng)濟(jì)利益。有興趣的朋友可點(diǎn)擊下方鏈接查看裁判案例詳情（或者點(diǎn)擊閱讀原文）：

接下來小必將根據(jù)述判例總結(jié)，并結(jié)合八戒公司的案例背景，來為大家討論一下股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為如何避免爭議被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，進(jìn)行風(fēng)險防范。

案例分析

八戒公司近來就準(zhǔn)備將其100%控股的高老莊公司的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給悟空公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格1個億，股權(quán)轉(zhuǎn)讓成本3500萬。高老莊公司名下主要資產(chǎn)為一處3萬多平的土地，系出讓取得，土地成本價格為3000萬，目前因為資金問題暫停開發(fā)。

如果八戒公司直接轉(zhuǎn)讓高老莊公司100%股權(quán)，根據(jù)高老莊公司的股權(quán)溢價主要來源于名下的土地，八戒公司很有可能被認(rèn)為是利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓讓渡土地使用權(quán)，進(jìn)而要求其繳納土地增值稅。

那么，八戒公司轉(zhuǎn)讓高老莊公司股權(quán)該如何進(jìn)行稅收風(fēng)險防范，不被認(rèn)定為需要繳納土地增值稅呢？

小必認(rèn)為八戒公司通過以下方面進(jìn)行風(fēng)險防范：

一、八戒公司轉(zhuǎn)讓高老莊公司前，高老莊公司可先簽訂總包協(xié)議等，進(jìn)行一定程度的實質(zhì)開發(fā)。

二、八戒公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)建議不直接以土地作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的計價依據(jù)，可以采用市場法、公允價值法、收益法等股權(quán)估值方法，合理確定股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格。

三、八戒公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時點(diǎn)定于悟空公司（投資方）增資后，且高老莊公司經(jīng)營后再轉(zhuǎn)讓股權(quán)，具體操作如下：八戒公司可與悟空公司提前溝通，由悟空公司先以500萬元（經(jīng)營資金）向高老莊公司增資，取得高老莊公司12.5%的股權(quán)。增資后高老莊公司正常開展業(yè)務(wù)。一段時間后，八戒公司再尋求合理商業(yè)目的將其持有的高老莊公司87.5%的股權(quán)再以1個億轉(zhuǎn)讓給悟空公司。這樣操作后，悟空公司取得高老莊公司100%的股權(quán)，股權(quán)成本為1.5億元，而八戒公司轉(zhuǎn)讓高老莊公司股權(quán)不符合上述反避稅條款規(guī)定的情形，不會被認(rèn)定為利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓讓渡土地使用權(quán)。

提醒

1、國稅函是國家稅務(wù)總局對本系統(tǒng)下屬單位工作請示的批復(fù)函件。國稅函(2000)687號、國稅函[2009]387號、國稅函[2011]415號都只是針對特定案例的批復(fù)，非稅收規(guī)范性文件，且并未抄送全國其他各級稅務(wù)機(jī)關(guān)，不具有普遍適用性。

2、對于八戒公司的上述建議僅是考慮土地增值稅的影響，但八戒公司直接轉(zhuǎn)讓高老莊公司股權(quán)并獲得1個億的對價，應(yīng)確認(rèn)所得6500（10000-3500）萬元，明顯八戒公司直接轉(zhuǎn)讓高老莊公司股權(quán)的企業(yè)所得稅稅負(fù)也很重。所以從企業(yè)所得稅考慮，小必建議八戒公司可以盡量利用交易形式（如股權(quán)收購）滿足特殊性稅務(wù)處理條件，緩解稅收壓力；當(dāng)然也要考慮交易雙方適用特殊性稅務(wù)處理后后續(xù)稅收成本的問題。