在我國目前的各類上市、非上市的并購重組中，對賭安排成為了很多并購重組交易中經(jīng)常出現(xiàn)的要素。在中國證監(jiān)會2008年3月24日頒布的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（中國證券監(jiān)督管理委員會第53號令）第二十三條第二款明確規(guī)定：資產(chǎn)評估機構(gòu)采取收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的估值方法對擬購買資產(chǎn)進行評估并作為定價參考依據(jù)的，上市公司應(yīng)當在重大資產(chǎn)重組實施完畢后3年內(nèi)的年度報告中單獨披露相關(guān)資產(chǎn)的實際盈利數(shù)與評估報告中利潤預(yù)測數(shù)的差異情況，并由會計師事務(wù)所對此出具專項審核意見；交易對方應(yīng)當與上市公司就相關(guān)資產(chǎn)實際盈利數(shù)不足利潤預(yù)測數(shù)的情況簽訂明確可行的補償協(xié)議。這里的“業(yè)績補償協(xié)議”實際上就是我們通常所稱的對賭安排。

并購重組交易中，對賭協(xié)議的類型，從最終支付手段上來看，可以分為三種：現(xiàn)金支付型、股權(quán)支付型（包括額外股權(quán)支付和股權(quán)回購）以及現(xiàn)金加股權(quán)型。我們這篇文章先圍繞“現(xiàn)金支付型”對賭協(xié)議，和大家探討其中稅收處理的爭議問題，并探索可能的解決之道。

從純“現(xiàn)金支付型”的對賭協(xié)議來看，我們從支付方向上來劃分，又可以將對賭協(xié)議劃分為“正向?qū)€安排”和“反向?qū)€安排”兩大類，我們以一個上市公司股權(quán)收購為例：

案例：某上市公司A要收購目標公司C，假設(shè)約定的收購價款總額為10億，A公司需要向目標公司C的股東B支付對價款（這里可以是直接支付現(xiàn)金，也可以定向增發(fā)等額的上市公司股票來支付）。但是，在具體的交易安排上，可以有兩種方式：

1、收購協(xié)議約定的收款總價款為8億，雙方約定了一個C公司稅后利潤目標考核值，如果C公司未來三年實際稅收利潤超過這個考核值，A公司將每年按照超過部分額外向轉(zhuǎn)讓方B支付現(xiàn)金對賭補償；

2、收購協(xié)議約定的收購總價款為10億，雙方以約定了一個C公司稅收利潤需要達到的考核值，如果未來三年C公司實際稅后利潤不足這個考核值，轉(zhuǎn)讓方B每年需按照實際未達標的利潤缺口向收購企業(yè)A支付現(xiàn)金對賭補償。

方式一就是典型的“正向?qū)€安排”類型。在這種安排下，雙方在正式簽訂的收購協(xié)議中約定的對價安排相對較低，同時按照這個較低的標準設(shè)定了一個對賭業(yè)績目標，后期只要目標公司差額完成對賭業(yè)績目標，收購方就按照差額缺口向目標公司股東支付現(xiàn)金對賭。

方式二就屬于“反向?qū)€安排”類型。這種安排與方式一不一樣的地方在于，雙方在正式簽訂的收購協(xié)議中約定的收購對價金額比方式一要高，同時按照這個收購對價設(shè)定了一個較高的對賭業(yè)績目標。后期如果目標公司無法完成，目標公司股東就要按照差額缺口向收購企業(yè)支付現(xiàn)金對價。

我們拋開什么稅會差異不談，僅僅是直接從實務(wù)操作來看，對于100%現(xiàn)金支付型且屬于“正向?qū)€安排”的對賭協(xié)議來看，稅務(wù)處理的爭議應(yīng)該講是幾乎不存在的。比如，以我們上面的案例來看，在方式一中，不管上市公司A和轉(zhuǎn)讓方B會計如何處理，實際上，大家在稅收的處理上應(yīng)該幾乎可以得到相對一致的處理結(jié)論就是：

1、轉(zhuǎn)讓方B在初始收購協(xié)議中，以實際從收購企業(yè)A收到的轉(zhuǎn)讓價款（不管是現(xiàn)金還是股票），扣除其原始的投資成本，按照財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得繳納企業(yè)所得稅。如果是股票支付的，可以按非貨幣資產(chǎn)投資，備案享受5年遞延納稅。同時，對于收購企業(yè)A而言，其取得的目標公司C股權(quán)的計稅基礎(chǔ)正常也應(yīng)該按照收購協(xié)議約定的價款確認。

2、后期如果不觸發(fā)現(xiàn)金對賭支付，一切稅務(wù)處理正常結(jié)束。如果觸發(fā)對賭安排，收購企業(yè)A繼續(xù)向轉(zhuǎn)讓方B支付現(xiàn)金對價的，對于這樣的現(xiàn)金對價支付，雖然現(xiàn)行稅法沒有任何規(guī)定，但是，按照如下方式進行稅務(wù)處理（即使和會計處理不一樣，就按照稅會差異處理）應(yīng)該幾乎沒有爭議：

（1）收購企業(yè)A支付的現(xiàn)金對價作為增加其取得目標公司C的長期股權(quán)投資計稅基礎(chǔ)；

（2）轉(zhuǎn)讓方B取得的現(xiàn)金對價作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入，按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”繳納所得稅。如果B是公司就繳納企業(yè)所得稅，如果B是自然人就繳納個人所得稅。

3、唯一麻煩的就是，如果轉(zhuǎn)讓方B是公司，且收購企業(yè)A支付對價中的股權(quán)支付比例符合財稅[2009]59號等相關(guān)文件規(guī)定的特殊性稅務(wù)處理要求，雙方當時適用了特殊性稅務(wù)處理。后期，如果業(yè)績不達標，收購企業(yè)A按年支付現(xiàn)金補償或則N年后一次性支付現(xiàn)金補償，此時是將后期現(xiàn)金補償單獨稅務(wù)處理，還是和原先的收購協(xié)議放在一個整體處理，重新看整個收購協(xié)議中股權(quán)支付比例是否符合特殊性稅務(wù)處理要求，這個就是目前不明確的地方。比較現(xiàn)實的處理方法可能是在收購協(xié)議生效后12個月內(nèi)的現(xiàn)金支付追溯處理，和原先交易作為一個整體來看，12個月后的現(xiàn)金交易則單獨處理交易，不和原先交易合并對待。

當然了，對于第三個問題，為什么現(xiàn)在稅務(wù)總局到現(xiàn)在都沒有任何規(guī)定，或者對于第三個問題，為什么現(xiàn)實中大家也很少去探討呢？主要的原因還是，這種100%現(xiàn)金支付的正向?qū)€安排，在目前上市公司并購安排中是幾乎不存在的。我國目前上市公司并購交易中的對賭協(xié)議安排，不管是100%現(xiàn)金型、還是100%股權(quán)型、亦或現(xiàn)金型加股權(quán)型，從方向上來看，幾乎都是“反向?qū)€安排”的類型。

因此，我們重點來探討的就是在“反向?qū)€安排”中，對于100%現(xiàn)金支付的對賭支付在稅務(wù)上究竟應(yīng)該如何進行處理。

對于這類對賭安排，目前在稅收政策上尚無統(tǒng)一的規(guī)定。所以，大家慣常的思維還是首先來看看會計的處理方法。在會計上，對于各類對賭安排的會計處理總結(jié)來看，主要是以下兩種觀點：

1、權(quán)益調(diào)整觀，即將對賭現(xiàn)金支付視同為對當初并購協(xié)定中對價的調(diào)整。如果后期轉(zhuǎn)讓方需要支付收購企業(yè)現(xiàn)金對價，收購企業(yè)應(yīng)該調(diào)整其取得目標公司長期股權(quán)投資的成本，支付方就應(yīng)該調(diào)整其原先確認的轉(zhuǎn)讓收益。

2、衍生金融工具觀，即如果在并購重組中，轉(zhuǎn)讓方和收購方約定，未來業(yè)績達不到對賭協(xié)議設(shè)定的標準，轉(zhuǎn)讓方將按差額向收購方支付現(xiàn)金補償，實質(zhì)是轉(zhuǎn)讓方給收購方簽發(fā)出了一份看跌期權(quán)，后期行權(quán)時，一方確認投資損失，另一方確認投資收益。

總體來看，在目前會計準則視角，根據(jù)《合并準則》、《金融工具準則》的相關(guān)規(guī)定，衍生金融工具觀應(yīng)該是被普遍認可。例如，在《證監(jiān)會監(jiān)管規(guī)則適用指引—會計類第1號》中，對于非同一控制下企業(yè)合并的或有對價（這里或有對價指的就是對賭協(xié)議的約定），如果或有對價構(gòu)成金融資產(chǎn)或金融負債的，應(yīng)當以公允價值計量并將其變動計入當期損益；或有對價屬于權(quán)益性質(zhì)的，應(yīng)作為權(quán)益性交易進行會計處理。當然，我們這里講的100%現(xiàn)金支付型對賭，肯定只能構(gòu)成金融資產(chǎn)或金融負債的，應(yīng)當以公允價值計量并將其變動計入當期損益。

總結(jié)來看，如果一開始假設(shè)衍生金融工具價值為0，隨著后期被收購企業(yè)業(yè)績逐步體現(xiàn)，雙方會計處理分別為：

最后，實際對賭支付環(huán)節(jié)，各自分別將公允價值變動損失轉(zhuǎn)至投資收益的貸方和借方。

從稅務(wù)處理上而言，我們是否必須要和會計保持完全一致呢？這個倒是未必。比如，我們對于永續(xù)債的稅務(wù)處理問題，就沒有和會計保持一致，而是在稅收上走出了自己一條獨特的路。換句話說，即使會計采用衍生金融工具觀（基于會計信息披露和交易復(fù)雜性的要求），稅收上基于確定性原則和合理性原則，也不是不可以采用權(quán)益調(diào)整觀來進行追溯處理。

但是，鑒于目前稅收上尚無明確的規(guī)定。所以，我們要鑒于現(xiàn)行稅收法規(guī)和征管的實踐來談?wù)?，當下對?ldquo;反向?qū)€安排”中100%現(xiàn)金支付型對賭的稅務(wù)處理究竟是什么狀況。

一、取得現(xiàn)金對價方的稅務(wù)處理問題

以我們上面案例中方式二的對賭安排為例，如果后期目標公司業(yè)績不達標，轉(zhuǎn)讓方需要向收購方（上市公司A）支付現(xiàn)金對賭的對價，上市公司A取得現(xiàn)金對價是否要繳納企業(yè)所得稅呢？

這里在目前征管實踐中就有了兩種觀點：

1、權(quán)益調(diào)整觀：典型的就是《海南省地方稅務(wù)局關(guān)于對賭協(xié)議利潤補償企業(yè)所得稅相關(guān)問題的復(fù)函》（瓊地稅函[2014]198號）：

海南航空股份有限公司：

你公司《關(guān)于對賭協(xié)議利潤補償企業(yè)所得稅相關(guān)問題的請示》(瓊航財〔2014〕237號)收悉，經(jīng)研究，現(xiàn)答復(fù)如下：

依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》關(guān)于投資資產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，你公司在該對賭協(xié)議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權(quán)的定價調(diào)整，即收到利潤補償當年調(diào)整相應(yīng)長期股權(quán)投資的初始投資成本。

海南這種對于取得現(xiàn)金對賭的上市公司（海航），就沒有確認收入繳納企業(yè)所得稅，而是調(diào)減其取得目標公司長期股權(quán)投資的計稅基礎(chǔ)。當然，我們了解到的是，海南省局已經(jīng)廢止瓊航財〔2014〕237號文件了，目前應(yīng)該不再按上述口徑執(zhí)行。

2、衍生金融工具觀：當然，在稅收上第二種觀點也并非完全就是會計上衍生金融工具觀，第二種觀點就是，既然上市公司現(xiàn)金對賭取得了現(xiàn)金對價，在沒有免稅的情況下（亦無規(guī)定可以調(diào)整長期股權(quán)投資計稅基礎(chǔ)），就應(yīng)該確認收益（不管是投資收益還是其他所得），繳納企業(yè)所得稅。持有這種觀點的人，也可以從過往稅收文件中找到蛛絲馬跡。比如，類似的當初我們在股權(quán)分置改革中，非流通股股東（比照為轉(zhuǎn)讓方B）向流通股股東（比照為收購企業(yè)A）支付現(xiàn)金對價以取得流通權(quán)，流通股股東取得現(xiàn)金對價是否要繳納企業(yè)所得稅，根據(jù)《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)分置試點改革有關(guān)稅收政策問題的通知》（財稅[2005]103號）的規(guī)定：股權(quán)分置改革中非流通股股東通過對價方式向流通股股東支付的股份、現(xiàn)金等收入，暫免征收流通股股東應(yīng)繳納的企業(yè)所得稅和個人所得稅。這就是說，取得現(xiàn)金對價一方按道理就是要繳納企業(yè)所得稅的，除非國家有明確規(guī)定給予暫免征稅的待遇。

因此，基于第二種觀點的推演，目前我們了解到的是，對于“反向?qū)€安排”中100%現(xiàn)金支付型對賭，作為取得現(xiàn)金對賭對價支付的一方（一般為上市公司），在稅收上都必須在取得年度確認所得繳納企業(yè)所得稅的。例如，XX上市公司2021年8月25日發(fā)布公告，公司將應(yīng)收未收的業(yè)績補償款計入營業(yè)外收入，產(chǎn)生約1億元的應(yīng)交企業(yè)所得稅。

所以，目前對于取得現(xiàn)金對賭對價一方的企業(yè)所得稅處理，目前在稅收實踐中基本可以達成共識，就是取得現(xiàn)金方必須繳納企業(yè)所得稅。

二、支付現(xiàn)金一方的稅務(wù)處理問題

在“反向?qū)€安排”中100%現(xiàn)金支付型對賭中，對于支付現(xiàn)金的一方，既可能是公司，也可能是自然人，這里的稅務(wù)處理要分開來看。

1、如果支付現(xiàn)金的一方是公司，如果該公司當初已經(jīng)繳納了企業(yè)所得稅，支付現(xiàn)金補償后能否退稅呢？我們目前并沒有看到任何公開披露案例，也沒有看到任何退稅案例信息。但是，我們認為，如果支付現(xiàn)金方屬于公司，在稅務(wù)處理上，我們完全可以按照會計處理的原則，即支付方將現(xiàn)金支付作為投資損失確認，在支付當年作為投資損失稅前扣除，這種處理方式我們認為完全可行。畢竟根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅應(yīng)納稅所得額若干稅務(wù)處理問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2012年第15號）規(guī)定：根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二十一條規(guī)定，對企業(yè)依據(jù)財務(wù)會計制度規(guī)定，并實際在財務(wù)會計處理上已確認的支出，凡沒有超過《企業(yè)所得稅法》和有關(guān)稅收法規(guī)規(guī)定的稅前扣除范圍和標準的，可按企業(yè)實際會計處理確認的支出，在企業(yè)所得稅前扣除，計算其應(yīng)納稅所得額。

2、如果支付現(xiàn)金的一方是自然人呢？這就比較麻煩了。如果采用企業(yè)所得稅的觀點，確認投資損失，鑒于目前個人所得稅對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得都是按單項計算的，這種投資損失，自然人確認了肯定無法退稅。因此，實務(wù)中，對于涉及自然人的對賭，能否按照成本調(diào)整說退還個人所得稅，實踐中有退還的案例。從上市公司公開披露信息來看，有涉及廣州稅務(wù)局稽查局的一個稽查案例，上市公司銀禧科技披露的對賭觸發(fā)實際退還個人所得稅的案例，這些我們在29號“財稅星空”關(guān)于并購重組中對賭稅務(wù)的線上微課中會和大家分享。但總體來看，目前，稅務(wù)機關(guān)退還個稅的案例并不多。同時，在國家稅務(wù)總局沒有明確規(guī)定下，退還個稅操作可能還存在一定的政策性風(fēng)險：

其一，實際上在現(xiàn)行上市公司并購的對賭中，可能包含多種因素的混合。一種是鑒于對目標公司定價的不確定性，需要通過后期業(yè)績實現(xiàn)來驗證，這種對賭的補償看成是對并購對價的調(diào)整從道理上是說得過去的。其實，在實踐中，并購中的對賭還包含著另外一層因素，就是收購企業(yè)就是和轉(zhuǎn)讓方就目標公司的未來業(yè)績可能性進行的一場具有賭博性的安排，也就是我們對于目標公司未來成長性的對賭（這種就不是基于當初收購的背景，而是基于對未來不確定性的對賭）。這種對賭的對價支付，就屬于投資性收益或損失，而不能看成對并購對價的調(diào)整。如果是第二種因素下的現(xiàn)金支付，對于自然人而言，就應(yīng)該確認投資損失，不能退稅。但是，在現(xiàn)行實踐中，這兩種因素往往是混合在一起的，無法準確區(qū)分。因此，從這個角度來看，對于支付現(xiàn)金一方的自然人退稅有一定的政策風(fēng)險。

其次，雖然稅收上的處理可以和會計上的處理不一樣。但是，在稅收上，我們強調(diào)的是不產(chǎn)生“混合錯配”，即現(xiàn)金對價的取得一方和支付一方在稅收交易性質(zhì)的界定上應(yīng)該是要保持一致的。如果對于支付現(xiàn)金對價的自然人，稅收上退還個人所得稅，那對于支付現(xiàn)金一方，其交易在稅收上就界定為對原先并購對價的調(diào)整，從而產(chǎn)生退稅。如果要保持一項交易在各方的稅收性質(zhì)上界定一致，那對于取得現(xiàn)金一方，既然稅收上是作為對當初并購交易對價的調(diào)整，那他就不應(yīng)該繳納企業(yè)所得稅，而也應(yīng)該調(diào)減投資成本。這樣，我們對于一項交易的各方，在稅務(wù)處理上才保持了一致。但是，我們了解到，目前對于取得現(xiàn)金對賭對價的一方，都是確認所得繳納企業(yè)所得稅的。因此，對于支付一方，按照對并購交易對價調(diào)整，退還個人所得稅，從這個角度來看，也還是存在一定的風(fēng)險。

因此，對于100%現(xiàn)金型對賭安排，稅務(wù)上究竟如何處理，目前來看，正如部分稅務(wù)機關(guān)回復(fù)納稅人提問的，還有待國家稅務(wù)總局能研究明確。但是，在未明確前，取得現(xiàn)金對賭對價一方必須納稅基本已是共識。但支付現(xiàn)金一方，特別是針對自然人，能否退稅還有待各地稅務(wù)機關(guān)把握。