建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無(wú)效，約定“管理費(fèi)”的處理

(最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會(huì)議紀(jì)要)

簡(jiǎn)要案情

A將案涉工程以公開(kāi)招標(biāo)形式發(fā)包給承包人B（建筑公司），后B將案涉工程以?xún)?nèi)部承包名義非法轉(zhuǎn)包給自然人C，約定工程結(jié)算價(jià)以A與B之間最終確定的工程結(jié)算總價(jià)為準(zhǔn)，C按工程結(jié)算總價(jià)15%標(biāo)準(zhǔn)向B上交綜合管理費(fèi)。案涉工程已工收合并交付使用，A已向B支付全部工程款。

現(xiàn)C以B為被告向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求B支付全工款，B抗辯稱(chēng)，其與C之間的合同屬無(wú)效，但有關(guān)工程價(jià)款約定仍應(yīng)參照適用，故應(yīng)扣除工程結(jié)算價(jià)15%的綜合管理費(fèi)。

問(wèn)題

建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無(wú)效，合同中約定的“管理費(fèi)”如何處理？

甲說(shuō)：參照合同約定說(shuō)

建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格時(shí)，盡管建設(shè)工程施工合同無(wú)數(shù)工程價(jià)款仍應(yīng)參照合同約定支付，“管理費(fèi)”屬于建設(shè)工程價(jià)款的組成部分，故應(yīng)參照約定處理。轉(zhuǎn)包方、違法分包方、被掛靠方(以下統(tǒng)稱(chēng)轉(zhuǎn)包方)向轉(zhuǎn)承包人、掛靠人(以下統(tǒng)稱(chēng)施工方)主張“管理費(fèi)”的，應(yīng)予支持；轉(zhuǎn)承包方要求返還“管理費(fèi)”的，不予支持。

乙說(shuō)：無(wú)效返還說(shuō)

題述情形下合同約定的“管理費(fèi)”屬于非法所得，合同中相關(guān)條款無(wú)效，應(yīng)參照合同無(wú)效的處理方式。轉(zhuǎn)包方主張應(yīng)從支付的工程價(jià)款中扣除“管理費(fèi)”的，不予支持；施工方主張返還“管理費(fèi)”或者工程價(jià)款不扣除“管理費(fèi)”的，應(yīng)予以支持。

丙說(shuō)：實(shí)際參與管理說(shuō)

題述情形下合同約定的“管理費(fèi)”有的為建設(shè)工程價(jià)款的組成部分，有的為轉(zhuǎn)包方的轉(zhuǎn)包牟利。對(duì)于前者，在查明轉(zhuǎn)包方實(shí)際參與了施工管理服務(wù)的情況下，可參照合同約定處理；對(duì)于后者，因轉(zhuǎn)包方并未進(jìn)行管理亦無(wú)實(shí)際付出，故不存在對(duì)其投入折價(jià)返還的問(wèn)題。在分配合同無(wú)效的后果時(shí)，應(yīng)遵循誠(chéng)信原則，不使不誠(chéng)信的當(dāng)事人因合同無(wú)效而獲利。

法官會(huì)議紀(jì)要：建設(shè)工程施工合同因非法轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為無(wú)效時(shí)，對(duì)于該合同中約定的由轉(zhuǎn)包方收取“管理費(fèi)”的處理，應(yīng)結(jié)合個(gè)案情形根據(jù)合同目的等具體判斷。

如該“管理費(fèi)”屬于工程價(jià)款的組成部分，而轉(zhuǎn)包方也實(shí)際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理。

對(duì)于轉(zhuǎn)包方純粹通過(guò)轉(zhuǎn)包牟利，未實(shí)際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，合同無(wú)效后主張“管理費(fèi)”的，應(yīng)不予支持。

合同當(dāng)事人以作為合同價(jià)款的“管理費(fèi)”應(yīng)予收繳為由主張調(diào)整工程價(jià)款的，不予支持。

基于合同的相對(duì)性，非合同當(dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包方之間有關(guān)“管理費(fèi)”的約定主張調(diào)整應(yīng)支付的工程款。

來(lái)源：《最高人民法院第二巡回法庭法官會(huì)議紀(jì)要》人民法院出版社2021年4月出版

此前的司法解釋?zhuān)P(guān)于掛靠合同中的約定的“管理費(fèi)”，是要查處或收繳的。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。因而，掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議無(wú)效，協(xié)議中約定的管理費(fèi)條款亦無(wú)效。“

案例1：（2014）民申字第365號(hào)

最高人民法院認(rèn)為：豫南公司通過(guò)返利25%的方式從工程款中收取高額費(fèi)用，以及工程層層轉(zhuǎn)包，將預(yù)算的工程價(jià)款扣留，極易導(dǎo)致實(shí)際施工單位不執(zhí)行工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)等行為，造成工程質(zhì)量隱患，從而難以保證工程安全，還會(huì)為腐敗等不正之風(fēng)和違法違紀(jì)行為的產(chǎn)生提供條件。對(duì)此，河南省高院發(fā)出《司法建議書(shū)》，建議河南省交通運(yùn)輸廳加大執(zhí)法監(jiān)督和處罰力度，消除因工程款被層層截留所導(dǎo)致的工程質(zhì)量隱患。故本案中涉及的豫南高速公司收取返利的違法問(wèn)題應(yīng)由相關(guān)部門(mén)依法處理。

案例2：（2018）最高法民申5206號(hào)

最高人民法院認(rèn)為：孫琪與華辰公司補(bǔ)簽合同中的管理費(fèi)約定是通過(guò)合同形式為不參與工程實(shí)際管理及施工的華辰公司謀取不正當(dāng)利益，是國(guó)家嚴(yán)令禁止的非法行為，原審法院根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第四條及《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定沒(méi)收該非法所得，符合法律規(guī)定。

來(lái)源：煙雨法萌

相關(guān)案例：（2019）最高法民申763號(hào)

本院經(jīng)審查認(rèn)為,貴州四建公司的再審申請(qǐng)事由及理由均不能成立。

二審法院依法查明案涉工程為冉志敏借用貴州四建公司資質(zhì)承接工程后全部轉(zhuǎn)包給李伯渠、劉太貴，且貴州四建公司在(2015)遵市法民商終字第180號(hào)案件中也稱(chēng)“涉案工程系冉志敏借用上訴人資質(zhì)掛靠承建”，故《目標(biāo)責(zé)任書(shū)一》是借用資質(zhì)承接案涉工程而簽訂的協(xié)議，《目標(biāo)責(zé)任書(shū)二》是案涉工程非法轉(zhuǎn)包協(xié)議，二審法院據(jù)此認(rèn)定上述兩份協(xié)議無(wú)效，并無(wú)不當(dāng)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條之規(guī)定，工程款可參照合同的約定計(jì)算，但并不代表相關(guān)條款獨(dú)立有效。故二審法院認(rèn)為冉志敏與貴州四建公司之間的管理費(fèi)約定，以及冉志敏與李伯渠、劉太貴之間的轉(zhuǎn)包費(fèi)的約定均為無(wú)效條款，亦不存在適用法律不當(dāng)?shù)那樾巍?/p>

一、二審中貴州四建公司或冉志敏并未舉證證明其對(duì)涉案工程實(shí)際提供了管理服務(wù)，且二審法院另查明在(2017)黔03民終4669號(hào)民事判決書(shū)中貴州四建公司明確稱(chēng)“被上訴人四建公司以?xún)?nèi)部承包的方式將工程款轉(zhuǎn)包給冉志敏以后其完全退出該工程的管理，并收取管理費(fèi)”，故二審法院認(rèn)定其未對(duì)涉案工程進(jìn)行管理，無(wú)權(quán)收取管理費(fèi)，不缺乏證據(jù)證明。

貴州四建公司及冉志敏支付的工程款在扣除管理費(fèi)后并未超出劉太貴、李伯渠應(yīng)得之工程價(jià)款。故二審法院對(duì)貴州四建公司提出李伯渠、劉太貴應(yīng)返還其超付工程款的主張不予支持，不缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。