美國稅務(wù)法院（“法院”）于2020年底裁定美國國稅局 (Internal Revenue Service,“IRS”) 對可口可樂公司2007-2009年應納稅所得額調(diào)整后加征33億美元的決定不構(gòu)成濫用美國稅法第482條下自由裁量權(quán)。雖然可口可樂已于2021年6月初提起動議，本案尚未塵埃落定，但此案仍被稱為IRS在過去40年中最大勝利。在過往轉(zhuǎn)讓定價重大案件中，稅局勝訴案例屈指可數(shù)，本裁定一出即引發(fā)相關(guān)專業(yè)人士熱烈討論。筆者傾向認同，未來趨勢將是稅局在轉(zhuǎn)讓定價案中贏面有所增加，其中重要原因，是近些年各國執(zhí)法機構(gòu)仍至民眾消費者對巨無霸跨國公司的過度膨脹擔憂，由此反映在比如美國司法部、歐盟對互聯(lián)網(wǎng)巨頭們更密集的反壟斷和隱私數(shù)據(jù)合規(guī)調(diào)查與訴訟。

本案法院裁定書1244頁洋洋灑灑十多萬字，案情復雜，雙方在多個問題援引30多位證人辯論交鋒，其中爭辯焦點之一是轉(zhuǎn)讓定價方法。IRS選擇的可比利潤法 ("Comparable Profit Method”, “CPM”) OECD轉(zhuǎn)讓定價指南下“交易凈利潤法”, (Transactional Net Margin Method, “TNMM”) 獲法院支持。本文將對案件三個主要爭辯點進行細節(jié)分析，從IRS論點、可口可樂反駁、法院觀點、和“走出去”企業(yè)在跨境關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)讓定價文檔準備中注意點（“走出去企業(yè)注意點”）四個角度展開論述。“走出去”企業(yè)更多使用OECD轉(zhuǎn)讓定價指南（“OECD指南”），因此本文將偏重OECD指南分析，對美國稅法不作討論。

幾個關(guān)鍵詞

要理解本案，先了解幾個關(guān)鍵詞。

獨立交易原則 (Arm’s Length Principle 2)。OECD指南下轉(zhuǎn)讓定價的核心原則，其在OECD稅收協(xié)定范本下的定義，通俗來講，指位于兩個不同稅管轄區(qū)的關(guān)聯(lián)方交易，應參照可比非關(guān)聯(lián)方交易，按平等原則以市場公允價來確定交易價格，從而未利用某一稅管轄區(qū)較低稅率不正當轉(zhuǎn)移利潤以達到少繳應繳稅之目的。

CPM (Comparable Profit Method)。可比利潤法，美國稅法下轉(zhuǎn)讓定價方式之一，即OECD指南下的TNMM。

TNMM (Transactional Net Margin Method3)。交易凈利潤法，OECD指南下五種轉(zhuǎn)讓定價方式之一。在獨立交易原則下TNMM，就是用可比非受控交易的利潤指標來確定受控交易的利潤。

受控交易(Controlled Transactions)。兩個關(guān)聯(lián)方之間的交易。

可比非受控交易 (Comparable uncontrolled Transactions)。與受控交易有可比性的非關(guān)聯(lián)方交易。

可比性分析 (Comparability Analysis)。將受控交易與非受控交易進行比較分析。

可比要素 (Comparability Factors4)。可比性分析中五要素：交易各方執(zhí)行的功能（考慮使用的資產(chǎn)和承擔的風險）、合同條款、交易資產(chǎn)或勞務(wù)特性、經(jīng)濟環(huán)境、以及經(jīng)營策略。

可比性達到標準：

1) 兩個交易的差異不會實質(zhì)性影響到可比要素；或2) 雖有實質(zhì)性影響，但可通過合理調(diào)整消除。

受測試實體。可比性分析中被測試的受控交易一方。TNMM受測試實體，通常是受控交易兩方中，執(zhí)行功能更簡單一方。

案例背景

（一）受控交易、可比非受控交易

（二）可口可樂全球供應鏈

可比要素之一 可口可樂全球功能體系

IP知識產(chǎn)權(quán): TCCC是核心品牌Coke, Fanta, Sprite全球注冊商標所有權(quán)人。核心品牌貢獻7家“供應點”工廠85%營收和86%利潤。

研發(fā)：通過6個區(qū)域性研發(fā)中心進行。研發(fā)中心的人員招聘、運營由TCCC、服務(wù)公司負責，“供應點”工廠沒有研發(fā)人員。

質(zhì)保：主要由TCCC負責。TCCC定期對“供應點”工廠和瓶裝商進行質(zhì)量審計。

濃縮液生產(chǎn)：由“供應點”工廠在TCCC專家監(jiān)督下按照TCCC秘方生產(chǎn)濃縮液。

飲料成品生產(chǎn)：全部由瓶裝商完成。

供應鏈管理：TCCC負責公司全球供應鏈管理。

市場營銷：本案中三個主要爭辯點都涉及可口可樂對消費者/渠道市場營銷負責方、費用承擔方的安排，讀者需熟記下方(1)、(2)內(nèi)容，以更好理解下文論述的案件爭辯點中雙方交鋒。

(1) 消費者市場營銷：由TCCC、服務(wù)公司負責，部分費用分攤到“供應點”工廠賬上。

(2) 渠道市場營銷：由瓶裝商負責。瓶裝商與TCCC平均分擔每年幾十億美元市場營銷費用。

表格形式如下：

可比要素之二 合同框架安排和重點條款

IRS與可口可樂很多爭辯點以及法院認定細節(jié)，都涉及可口可樂全球供應鏈的合同框架安排和重點合同條款。因此，在了解雙方爭辯點前，有必要先熟悉合同安排與重點條款。

（一）TCCC與“供應點”工廠合同安排與重點條款

此合同安排符合跨國品牌公司的國際交易慣例。合同采用品牌公司全球統(tǒng)一范本，合同條款一邊倒保護品牌公司各種權(quán)利，合同對方幾乎沒有任何話語權(quán)。

（二）TCCC與瓶裝商公司的合同安排與重點條款

與“供應點”工廠合同安排類似，瓶裝商合同采用可口可樂全球范本，合同條款對其單方有利。不同之處在于瓶裝商合同有區(qū)域性排他條款，瓶裝商僅在各自區(qū)域銷售飲料成品，不允許跨區(qū)域銷售。雖然由于歐洲反壟斷法考量，區(qū)域性排他條款未寫入歐洲瓶裝商的合同，但實踐中極少出現(xiàn)跨區(qū)銷售情形。

本案訴訟事由

IRS認定，TCCC對“供應點”工廠進行IP授權(quán)所收取的特許權(quán)使用費過低，以瓶裝商為可比非受控實體，按CPM重新計算TCCC應納稅所得額后加計90多億美元，對可口可樂加征應納所得稅額33億美元。法院支持IRS絕大部分主張。

主要爭辯點一 可比非受控實體的選擇-瓶裝商

IRS論點

IRS選擇瓶裝商為可比非受控實體，理由在于瓶裝商與“供應點”工廠：

1)屬于同一行業(yè)；

2)都面臨類似經(jīng)濟風險；

3)都與TCCC建立類似（甚至更有利）合同和經(jīng)濟關(guān)系；

4)都用相同方式使用許多相同TCCC無形資產(chǎn)，比如TCCC品牌名稱、商標、標識；以及

5)在相同的飲料售后利潤流中分享利潤。

• 從可比性要素“功能分析”來講，瓶裝商除了更規(guī)模化一些，其與“供應點”工廠執(zhí)行類似功能：1)都履行產(chǎn)品制造、經(jīng)銷活動；2)屬于同一業(yè)務(wù)線，并最終服務(wù)同一產(chǎn)品市場；3)都是進行常規(guī)制造活動，制造活動都大量涉及按TCCC要求工藝程序來混合多種成分液；4)都按TCCC要求質(zhì)控工廠生產(chǎn)活動，并經(jīng)TCCC審計。

• 從可比性要素“合同條款”來講，瓶裝商與“供應點”工廠：1)都與TCCC有相似合同安排；2)合同中都要求瓶裝商、工廠僅在履行其制造、分銷活動之范圍內(nèi)有權(quán)使用TCCC相關(guān)IP；3)合同中TCCC都有權(quán)在提前幾個月通知后單方終止合同。瓶裝商合同條款在某些方面如區(qū)域性排他，比工廠合同條款更有利，因此瓶裝商ROA理應比工廠更高。將瓶裝商選為可比非受控實體，已算保守。

• 從可比性要素“經(jīng)濟環(huán)境”來講，瓶裝商與“供應點”工廠：1) 營收最終都取決于飲料在零售端的售出，因此都面臨來自經(jīng)濟周期和消費者需求波動的風險；2) 考慮到瓶裝商與工廠均在全球多個洲銷售，IRS按洲劃分進行比較，以降低區(qū)域市場差異帶來的不可比較性。

可口可樂反駁和法院觀點

可口可樂認為，工廠是“重營銷運營”(“marketing-intensive operations”)，而瓶裝商是“輕營銷業(yè)務(wù)”(“marketing-light businesses”)，兩者不處于同一市場。法院不予認可。

法院認為：

1) 瓶裝商雖然不負責消費者營銷，但負責渠道營銷，其承擔的渠道營銷費用與TCCC五五開，也承擔了高額營銷費用；

2) 工廠僅僅是賬上分攤消費者營銷費用，并未參與市場營銷的策劃與執(zhí)行，不能算作“重營銷運營”實體。

走出去企業(yè)注意點

“走出去”企業(yè)要注意：

1) 梳理全球供應鏈中在同一利潤流中分享利潤的合作伙伴的各自利潤率。此類合作伙伴相對更容易被選中為可比非受控實體。對于利潤率相差很大的合作伙伴，平時要備好資料，在當?shù)囟惥謫栐兒驼{(diào)查時，能提供文件充分證明其不是合適的可比非受控實體；

2) 賬上承擔費用是“形式上”參與活動，活動中承擔相當?shù)墓δ?、職責、風險，才是“實質(zhì)上”參與活動，根據(jù)可比性分析“實質(zhì)重于形式”原則，僅僅主張承擔費用是不夠的。

主要爭辯點二 轉(zhuǎn)讓定價方法的選擇-CPM

IRS論點

IRS指出，“供應點”公司平均成本加成率57%，遠高于合理6%-8.5%水平；在選取S&P指數(shù)食品、飲料等相關(guān)產(chǎn)品996家制造商并計算其ROA（營運利潤/營運資產(chǎn)）后，發(fā)現(xiàn)99%的公司ROA（大部分5%-40%）遠低于7家“供應點”工廠中6家94%-215%的ROA（埃及工廠虧損除外）。由此不禁疑問，為何工廠不擁有價值幾十億美元特定無形資產(chǎn)、僅僅是履行普通制造功能，卻如此賺錢？在選擇轉(zhuǎn)讓定價方法時，核心考慮點是“誰真正擁有公司最具價值特定無形資產(chǎn)？由此選定CPM為“最佳”轉(zhuǎn)讓定價方法。

可口可樂反駁和法院觀點

可口可樂提出的轉(zhuǎn)讓定價方法“可比非受控價格法”(comparable uncontrolled transaction , “CUT”)和“利潤分割法”(Residual Profit Split Method , “RPSM”) 未被法院采納。

（一）CUT

可口可樂提出的CUT轉(zhuǎn)讓定價方法中，可比非受控交易一方是McDonald’s、Domino’s Pizza，另一方是其遍及全球的區(qū)域特許經(jīng)營商，交易是特許經(jīng)營授權(quán)。在經(jīng)過一系列復雜公式計算出特許經(jīng)營商使用McDonald’s、Domino’s Pizza IP的特許經(jīng)營權(quán)使用費后，推算出可口可樂“供應點”工廠合理ROA 是87.7%。但法院認為：

(1) McDonald’s、Domino’s Pizza交易中，特許經(jīng)營商負責管理、監(jiān)督其瓶裝商，并負責消費者市場營銷活動，但本案中由TCCC和服務(wù)公司而不是“供應點”工廠執(zhí)行該等功能；

(2) 可口可樂將“供應點”工廠和瓶裝商歸為一類（可歸為一類的理由是瓶裝商可視為“供應點”工廠的分授權(quán)商），與McDonald’s、Domino’s Pizza特許經(jīng)營商作比較的做法，存在諸多缺陷。首先，瓶裝商根本就不是受控方，而是非受控方；其次，“供應點”工廠不像McDonald’s、Domino’s Pizza特許經(jīng)營商那樣手握10-50年特許經(jīng)營權(quán)并享有區(qū)域排他性權(quán)利，何來分授權(quán)瓶裝商之權(quán)利？再次，瓶裝商進行渠道市場營銷活動的合同約定方是TCCC，與“供應點”工廠沒有任何關(guān)系；

(3) CUT適用的高度可靠性，以“相同無形資產(chǎn)”為前提。本案無形資產(chǎn)是Coca-Cola, Fanta, Sprite商標、品牌名稱、標識、秘密配方和獨特制造工藝，但可口可樂未提供證據(jù)McDonald’s、Domino’s Pizza存在“相同無形資產(chǎn)”；
(4) 可比非受控交易應來自于同一行業(yè)或市場的類似產(chǎn)品或流程。McDonald’s、Domino’s Pizza屬于快餐行業(yè)，與飲料不是同一行業(yè)；漢堡與濃縮液不是相似產(chǎn)品；漢堡賣給終端消費者，而飲料賣給批發(fā)商、零售商，不是同一市場；

(5) 即使CUT在理論上可行，在實踐上也很難操作。McDonald’s、Domino’s Pizza特許經(jīng)營商除了自己運營門店，也將部分門店交給下一級運營商運營來收取門店管理費，該部分管理費與特許經(jīng)營費無關(guān)，應拆開計算。但計算過程非常麻煩，IRS亦對計算過程中的假設(shè)、預估調(diào)整等錯誤提出了有力挑戰(zhàn)。

（二）RPSM

可口可樂提議的另一轉(zhuǎn)讓定價方法RPSM，法院也認為存在諸多不足：

(1) 該方法把“供應點”工廠和瓶裝商歸為一類，存在缺陷；
(2) 可口可樂主張使用RPSM是以“供應點”工廠擁有特定無形資產(chǎn)為前提。可口可樂以存在“經(jīng)濟實質(zhì)”(“economic substance”)為由將工廠分攤的廣告費用資本化，以此推論工廠享有無形資產(chǎn)所有權(quán)，此主張與TCCC與工廠合同中關(guān)于IP所有權(quán)屬的約定相矛盾，自己搬磚砸自己腳；
(3) 可口可樂僅基于TCCC和“供應點”工廠分攤的廣告費用來確定特定資產(chǎn)的相對價值是不準確的。消費者沒有掏錢意愿的產(chǎn)品，其廣告沒有價值。在過去120年，可口可樂持續(xù)改良添加劑口感、生產(chǎn)工藝等，使其飲料成為全球消費者最喜歡品牌，增強了消費者購買意愿，這些因素，在確定特定資產(chǎn)價值時卻沒有考慮在內(nèi)；
(4) 可口可樂將廣告費用資本化后攤銷來計算特定資產(chǎn)價值，降低了RPSM使用的可靠性。首先，經(jīng)濟學家對廣告費用能否資本化為無形資產(chǎn)尚未達成一致意見，更不提對資本化后的無形資產(chǎn)使用壽命存有爭議，可口可樂將廣告費用資本化后，其使用壽命該如何合理界定？其次，可口可樂資本化時使用的是廣告費歷史成本，未考慮市場價值，但在本院看來，可口可樂廣告費市場價值幾乎為零，因為廣告投放時必須使用可口可樂IP，對于一個未獲得IP授權(quán)的公司來說（注意，“供應點”工廠的IP授權(quán)，僅限于其為制造、分銷濃縮液目的之范圍，并不是廣泛IP授權(quán)），花錢投放廣告價值何在？沒有市場價值何以成為無形資產(chǎn)？
(5) 可口可樂按RPSM分割TCCC與“供應點”工廠之間利潤，僅考慮以消費者市場營銷費用來進行分割。按此分法，隨著時間流逝，工廠支付廣告費逐漸遞加，因而其向TCCC支付的特許權(quán)使用費率逐年遞減，直至接近為零。多年后工廠幾乎可免費使用可口可樂價值幾十億美元核心品牌，這有違常理吧？

走出去企業(yè)注意點

“走出去”企業(yè)要注意

若企業(yè)選擇的轉(zhuǎn)讓定價與稅局認定不一致，會給企業(yè)帶來重大補稅風險；按稅局要求重新調(diào)整，也會產(chǎn)生重大內(nèi)部管理成本和許多意想不到困難，比如合同對方不配合重簽合同怎么辦？企業(yè)選擇轉(zhuǎn)讓定價方法時，須事先作周密考慮。

主要爭辯點三 ROA計算

可口可樂主張

可口可樂主張，“供應點”工廠擁有報表和書面合同之外大量有價值無形資產(chǎn)，該等無形資產(chǎn)系因工廠贊助海外消費者廣告活動而產(chǎn)生。可口可樂稱之“市場營銷無形資產(chǎn)”(“marketing intangibles”)，認為其應在計算ROA（營運利潤/營運資產(chǎn)）時計入營運資產(chǎn)。
可口可樂認為，雖然TCCC是核心品牌Coke, Fanta, Sprite法律上所有權(quán)人，但這些都是資產(chǎn)(“wasting assets”)，真正讓可口可樂飲料鮮活在消費者腦海中，歸功于每年投入數(shù)以十億美元計的廣告、社交媒體等消費者市場營銷活動。因此，法院應穿透法律形式看到巨額營銷費用燒出來的“市場營銷無形資產(chǎn)”。“供應點”工廠在賬上分攤的營銷費用，應資本化為無形資產(chǎn)，在計算ROA時予以考慮。

法院觀點

但法院認為，將“市場營銷無形資產(chǎn)”計入“供應點”工廠ROA不存在合理性：
1) 從法律形式講，a) TCCC隨時有權(quán)單方解除與“供應點”工廠的合同，而且，不同于與瓶裝商更穩(wěn)定長久的合作關(guān)系，在實踐中TCCC確實行使過解除權(quán)。1986年至2009年期間，TCCC關(guān)閉或轉(zhuǎn)移共18家工廠生產(chǎn)，沒有一家得到任何經(jīng)濟補償；b) TCCC與29家服務(wù)公司的合同，在2004年新增條款約定在消費者市場營銷活動中，服務(wù)公司對其自行創(chuàng)造的作品擁有IP所有權(quán)，而工廠合同并無此條款。
2) 從經(jīng)濟實質(zhì)(“economic substance”)講，a)雖然“供應點”工廠賬上分攤營銷費用，但可口可樂并未解釋分攤的邏輯，工廠之間以及在不同年份分攤的費用占營收比例都不一樣，存在很大波動，也無規(guī)律可言，令人費解；b)如果幾十億美元營銷費用資本化，試問哪家銀行借款時愿接受以該資產(chǎn)做擔保？c)退一步講，即使營銷費用可資本化，營銷費用提升價值的產(chǎn)品，也是TCCC的產(chǎn)品，根本不是工廠的產(chǎn)品，何以費用資本化后計入的是工廠無形資產(chǎn)？

走出去企業(yè)注意點

“走出去”企業(yè)要注意：

1) 合同實際履行情況應與合同條款書面約定保持一致，若有偏離，要及時以補充協(xié)議等書面形式約定。偏離使得企業(yè)在稅局調(diào)查和法院庭審中處于不利地位，嚴重偏離甚至可能被認定為存在“騙局”5；

2) 對財務(wù)報表存在重要性的費用資本化，應按相關(guān)會計準則操作并保留相關(guān)證據(jù)材料。

結(jié)語

不難猜想，可口可樂案暫時勝利增加IRS加大稅務(wù)執(zhí)法的動力和信心。在疫情尚未遠去的形勢下，4月初拜登政府已提議將2022年財年IRS預算增加10.4%至132億美元6。